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[考研咨询] 法学考研之法通笔记,持续更新中,希望对学弟学妹们有用!

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发表于 2011-10-24 09:23:09 | 显示全部楼层 |阅读模式
法学考研之法通笔记,持续更新中,希望对学弟学妹们有用!一直都想为论坛做点贡献,可本人有那么点懒,也因一些事情耽搁了,从今天开始,本人将持续地将过去一年法学通论中的笔记呈上,希望对学弟学妹们有所裨益!
首先先从宪法开始吧,本人法通132分,不算太高,本人的建议就是把那一百来页全背着就行了,即使遇到了不懂的法学概念,也可以根据自己的法学素养答出个所以然来,所以没有太大的必要看张的法理学和刘的宪法学导论,只是了解一下那两本书即可,没必要提高与法通一个高度,法通才是重中之重!

第一节 宪法的基本理论
1.宪法
宪法是国家的根本法,规定了国家制度和社会制度的基本问题,是民主制度的法律化,是统治阶级利益的集中体现,是公民权利的保障书。特征:
(1)宪法是根本法
与普通法律最明显的区别就是它的根本性,即它不是关于某一问题的法律,而是关于国家和社会生活中最基本问题的法律。具体表现为:
①在内容上,规定了国家制度和社会制度的基本问题,如国家的性质,政权组织形式,国家的结构形式,公民的基本权利和义务,国家机构等。
②在效力上,具有最高的法律效力。
A.在法律体系中,宪法是制定其他法律的依据,其他的任何法律都不得同宪法相抵触。
B 在政治关系中,宪法至上,是行为主体最高的行为准则。
C 在伦理道德关系中,宪法是最高的伦理道德规范。
③在制定与修改的程序上,宪法具有严格的程序。
我国宪法的修改,由全国人大常委会或1∕5以上全国人大代表提议,并由全国人大代表大会以全体代表的2∕3以上多数通过。
(2)宪法是民主制度的法律化
宪法是民主制度发展到一定阶段的产物,也是民主制度的一种体现。民主是宪法产生的前提和内容,宪法是民生的确认和保障,是民主制度化、法律化的基本形式。
(3)宪法集中表现了各种政治力量的对比关系
宪法是统治阶级利益的集中体现,不仅反映了统治阶级与被统治阶级之间的冲突,而且更主要地表现为统治阶级内部各利益集团之间的冲突,而宪法正是由于这种冲突产生的。
(4)宪法是公民权利的保障书。
①宪法的核心价值就在于保障公民权利。
②宪法的基本内容可分为两部分:规范国家权力的运行和对公民权利的保障。二者并不平行,从本质上说,公民权利的保障应处于支配地位。
③国家权力的运行是为了营造良好的社会秩序,为公民权利的实现提供保障。
④宪法规范国家权力的运行是为了防止国家权力侵犯公民权利。
⑤国家权力来源于公民权利,但公民权利并没有处于支配地位。它一方面需要国家权力提供保障,另一方面又害怕国家权力的侵犯。因此,宪法就成为保障与救济公民权利的重要途径和手段。
列宁曾指出:宪法就是一张写着人民权利的纸。我国宪法用专章对公民权利作了规定。
综上,在宪政建设中,只有把握宪法的核心价值才能明确改革与发展的方向。
 楼主| 发表于 2011-10-24 10:10:36 | 显示全部楼层
顶起,希望有人支持
发表于 2011-10-24 10:15:51 | 显示全部楼层
回复 2# 挡羊娃


    楼主政法的?
 楼主| 发表于 2011-10-24 10:19:41 | 显示全部楼层
回复 3# 健康理念


    第二学位!
发表于 2011-10-24 10:30:28 | 显示全部楼层
回复 4# 挡羊娃


    你肯定是师姐吧
发表于 2011-10-24 10:37:18 | 显示全部楼层
新生飘过
 楼主| 发表于 2011-10-24 10:49:18 | 显示全部楼层
回复 6# 早回家

谢谢支持
 楼主| 发表于 2011-10-24 10:49:45 | 显示全部楼层
回复 5# 井大小虫


    只是用心人
 楼主| 发表于 2011-10-25 09:38:12 | 显示全部楼层
2.宪法的分类
      是指按一定得标准将宪法分为不同类别的活动,通过这种活动来探求宪法产生、发展的规律,揭示宪法在不同背景和条件下的相同点和不同点。
     (1)传统的宪法分类
         ①根据宪法是否具有统一的法典形式
          成为宪法是指具有统一法典形式的宪法,也称文书宪法。目前大多数国家采用。如中国、美国。
          不成为宪法是指不具有统一的法典形式,由散见于不同时期的法律文书、宪法判例和宪法惯例组成的宪法,如英国宪法。其显著特征主要在于各种法律文书没有冠以宪法之名,但却发挥着宪法的作用。
         ②根据宪法的效力、制定与修改的程序为标准
          刚性宪法是指宪法的效力高于一般法律,且制定与修改的程序比一般法律严格。
          柔性宪法是指宪法的效力以及制定与修改的程序同一般法律相同。
         ③根据制定宪法的机关不同
           凡是由君主制定并反映君主意志的宪法称为钦定宪法。如钦定宪法大纲、1889年日本宪法。
           凡是由君主和国民代表协议制定的宪法称为协定宪法。如法国1830年宪法。
           凡是由民选代表机关制定或全体公民投票表决通过的宪法称为民定宪法。现代大多数国家。
         传统分类只是从形式上对宪法划分,不注重宪法的阶级本质问题,虽有一定学术意义,但有很大局限性。
        (2)马克思主义的宪法分类
            依据宪法所反映的经济基础和表现出来的阶级本质不同将宪法分为社会主义宪法和资本主义宪法。
        (3)其他分类
           ①原始与派生宪法。
           ②纲领性与确认性宪法。
           ③分权与集权宪法。
           ④一院制和两院制宪法。
           ⑤规范性、名义与标语宪法。
           ⑥最高性与从属性宪法。
3.宪法的主要原则
(1)资本主义宪法的主要原则
      ①人民主权原则
        A 主权观念最先由法国布丹提出,后由卢梭创立了人民主权学说。它以社会契约论为基础,国家社会法律的形成都建立在该基础之上。
        B 根据社会契约论可以推导出:国家建立在社会契约论基础之上,国家的权力来自于人民,人民将手中的权力交给国家,是为了维护人民利益。因此人民可以建立,也可以解散并重新组织政府。
        C 主权属于人民具有最高性、不可分割性和不可转让性。
        D 突破了君主主权理论,为资本主义发展创造了条件,为宪法和代议制度的形成奠定了思想基础。
      ②分权原则
        A 由英国洛克最先提出,由法国孟德斯鸠最后完成,它以自然法学派的理论为基础。
        B 将国家权力分为立法权、行政权、司法权并将其配置于不同机关分别行使。
        C 立法机关、行政机关、司法机关互相制约与平衡,避免国家权力集中于一个机关或个人手中。
        D 其精神就是“以权治权”,在主观方面是为了解决国家权力分工的问题,但在客观上却有利于对公民权利的保护。
       ③法治原则
         A 在古代就多有探讨,但真正意义上的法治出现在近代,它是民主制的保障和标志。
         B 法治是一种结构和体系,是法律在现实生活中的一种状态,其包含三个部分:良好的法律制度、良好的法律现实、良好的法律观念。三者缺一不可。
         C 法治包含的价值是公平、正义、秩序,目标是维护人的自由和基本权利。
         D 法治的前提是法律至上,而法律至上主要是宪法至上。宪法规范国家权力的运行,宪政是活的宪法,宪政本身就意味着法治。
       ④保障人权原则
         A 人权是资产阶级在反封建斗争中提出的,其理论基础是天赋人权,如独立宣言,人权宣言中均有强调。
         B 在现代宪政关系中,人权是公民权利的基础,没有人权就没有公民权利。
         C 在本质上,宪法的核心价值就在于保障公民权利。

(2)我国宪法的主要原则
    ①国家的一切权力属于人民的原则
      A 在形式上与资本主义的人民主权原则相同,但在理论基础及解释上有一定区别。它是以马克思主义的国家学说为理论基础的,以人民夺取国家政权并成为国家主人为条件的,且人民是一个政治概念。
      B 我国宪法规定了我国的一切权力属于人民,这是一种抽象的原则,还必须转化为现实才有意义。
      C 理论上,人民都可以行使国家权力,但如果都直接行使权力则不具有现实性,因此必须借助于代议制。人民代表大会是我国的代议机关。
    ②社会主义公有制原则
      A 是社会主义宪法的一项重要原则,具有鲜明的社会主义特色。  
      B 我国宪法规定:我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和集体所有制。
    ③社会主义法治原则
      A 法治是一种治国方略,体现了一定得价值取向,是人类社会发展到今天的重大成果。
      B 我国1999年宪法修正案规定了这一原则,即“我国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。
      C 最主要的是反对人治和特权,以法律的权威取代个人的权威,以制度的规范性和稳定性取代人的非规范性和非稳定性,以权力分配的制约性取代权力的个人专断性。
     ④民主集中制原则
       是指在民主的基础上的集中和在集中指导下的民主,体现了民主和集中的辩证统一。
       A 是社会主义宪法的一项重要原则,同资本主义的三权分立原则有明显不同,主要集中在职权的划分和表现阶级意志的本质上。
       B 国家机关建立在人民同意的基础上,将民主与集中统一起来。
       C 并不排斥国家机关之间的合理分工,也不排斥国家机关之间的监督和制约。
       D 我国宪法肯定了任何国家机关都要受人民监督,对人民负责;任何国家机关都要在宪法和法律范围内活动;任何国家机关和个人都没有超越宪法和法律的特权。
      ⑤保障公民权利的原则
        A 宪法一方面设定公民权利,另一方面为实现公民权利提供保障。
        B 我国宪法规定了比较完备的公民权利体系,如劳动权、物质帮助权等。
        C 在规定公民权利的过程中,我国宪法做到了事实上的平等。
        D 我国宪法为公民权利的实现提供了物质保障、法律保障,并随着国家的发展而不断完善!
 楼主| 发表于 2011-10-26 15:13:12 | 显示全部楼层
4.宪法的作用
      与宪法的功能在含义上是一致的,它在理论上包含应有的作用和实有的作用。应有的作用是指宪法在设计中预先可能发挥的作用;实有的作用是指宪法在实际生活中所体现的作用。
     (1)宪法对国家政权的作用
         ①巩固国家政权
         宪法是统治阶级在夺取国家政权以后制定的,集中反映了统治阶级的意志和利益,巩固国家政权是统治阶级的首要任务。
         ②调节统治阶级内部的各种利益矛盾
         宪法建立一系列规范调节各利益主体的关系,如中央与地方的关系,地方与地方的关系等。没有宪法的调节作用,统治阶级难以维护国家政权。
         ③规范国家权力的运行
         我国宪法规定了宪法监督制度,在客观上规范了国家权力的运行。
      (2)宪法对法制的作用
         ①宪法对法制的统一作用
           A 宪法是制定其他法律的依据,其他法律不得与宪法相抵触。
           B 在宪法规定的原则范围内,国务院可以制定行政法规,各地方可以制定地方性法规。
           C 民族自治地方可以制定自治条例和单行条例,但要经管严格的批准程序。
           D 特别行政区依据宪法和基本法制定具体的法律。
         ②宪法对法制的健全作用
           宪法是一种高度原则性、高度概括性的法律,当宪法产生后,其他法律并不是马上产生,所以在其他法律还不完善的时候,宪法可以作为法院审判的依据,并成为最后的救济手段。
       (3)宪法对公民权利和自由的保障作用
          ①宪法确定了国家权力和公民权利的关系,规定了国家权力运行的方式和界限,从而保障了公民权利和自由。
          ②宪法为公民权利和自由的实现提供了保障。
          ③宪法是公民权利与自由的最后救济手段。
       (4)宪法对社会经济的作用
          ①宪法保护有利于统治阶级的经济基础
              宪法是上层建筑的重要组成部分,建立在经济基础之上,同时对经济基础具有反作用:
             A 确立有利于统治阶级的经济基础。  
             B 建立符合统治阶级的经济关系。
             C 消除不利于统治阶级的各种经济因素。
           ②宪法促进经济的发展
              宪法为经济发展提供最高的法律依据,经济发展与宪法的目标是一致的,也为经济发展指明了方向。
5.宪法监督
      是指宪法授权或宪法惯例认可的机关,以一定得方式进行合宪审查,纠正和处理违宪行为,以保障宪法实施的一种制度。
      不同于宪法保障。宪法保障的概念相当宽泛,是各种社会主体维护宪法的权威,制止违宪行为,遵守宪法,从而保障宪法实施的一种活动。
      内容:
      (1)对法律、法规以及其他法律文件的合宪性审查。
      (2)对国家机关及其工作人员行为的合宪性审查。
      (3)对政党、团体、公司行为的合宪性审查。
       三种模式:
       (1)普通法院的审查模式,以美国为代表。
       (2)宪法法院的审查模式,以德国为代表。
       (3)代表机关的审查模式,以中国为代表。
        三种模式都有优缺点,但从效能上看,(2)具有相对的优势,它将宪法监督的司法化和专门化结合起来,从而有效地保障了宪法的贯彻实施。
        我国宪法监督的特点:
        (1)中央集中监督与地方分级保证相结合
                 我国宪法规定,全国人大及其常委会是我国的宪法监督机关,行使宪法监督权。地方各级人大也有类似全国人大的职权,并分级保证宪法、法律、行政法规在本区域的实现。
        (2)事先审查与事后审查相结合
                 事先审查是指法律、法规以及其他的法律文件在发生效力前,由国家权力机关对其所作的审查,又称预防性审查。
                 事后审查是指法律、法规以及其他的法律文件已经发生效力后由国家权力机关对其所作的审查。
        (3)专门机关监督与群众监督相结合
                 我国的宪法监督不同于资本主义国家的监督,最根本的区别在于我国的宪法监督充分体现了群众监督的思想,将群众监督作为基础和根本保证。
         我国宪法监督所存在的问题:
                我国宪法监督制度在本质上具有优越性,但在运作过程中并未充分显现,甚至还存在一定缺陷,这将导致宪法最高地位的虚化和宪法权威的削弱。因而要树立宪法权威就必须重新建构我国的宪法监督制度。
               目前,我国宪法监督理论上受“代表机关优位论”的影响,认为代表机关是民意表达的机关,应具有最高地位和最高权威,对代表机关的行为不能进行监督和制约。只能是代表机关监督其他机关,而不是其他机关监督代表机关。因此产生出一系列问题:
              (1)没有专门的宪法监督机关,宪法监督与人大监督合二为一。
              (2)没有系统的宪法监督法。
              (3)宪法监督缺乏规范化、法律化的运作程序。
              (4)宪法监督不能起到保障公民宪法权利的作用。
                对策:
               (1)设立专门化、司法化的宪法监督机关。
               (2)制定统一的宪法监督法。
               (3)建立宪法诉讼制度,在公民的宪法权利遭受特定损害的情况下提供宪法上的救济。
               (4)加强对违宪者的制裁措施,使其承担相应的宪法责任,并特别明确这种责任的政治后果。

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